Una de las principales preocupaciones que tienen los padres y madres de Personas con Discapacidad, es quien se encargará de sus hijos al momento de sus ausencias, con qué recursos eventualmente los mantendrán.
El Testamento es un método optativo de preparar el futuro, pero sin lugar a duda, altamente recomendable en los casos que tangiblemente exista una Herencia con Patrimonio Considerable, y casi diría imprescindible, cuando en esa familia hubiere una persona con discapacidad como potencial "Heredero". Si bien es común afirmar que un Testamento es ya en sí mismo una gran alternativa, para garantizar el mañana de nuestros seres mas queridos, en estos casos, sería aun más, siendo su protección nuestra principal prioridad.
Así pues, es importante tener en cuenta algunas pautas a la hora de establecer lo relativo a la herencia, máxime cuando un miembro de aquella familia portara alguna de dichas contingencias. De allí, que dejar definido anticipadamente, quien se encargará de la Persona con Discapacidad, establecer con que peculio se le brindará a ésta un mejor nivel de vida para llevar con la mayor dignidad posible la misma.
Para proteger a nuestro hijo con discapacidad, aunque resulte obvio, primeramente habrá que determinar que tipo de discapacidad tiene aquel. Dicho proceso lo inician habitualmente los padres o los hermanos, o en su caso el tutor correspondiente. Debe realizarse a la mayoría de edad de aquellos en general, pero existen excepciones en el CC y CN, como por ejemplo que la discapacidad se adquiriese como consecuencia de un accidente.
Sea cual fuere el caso, como potencial beneficiario de esa herencia hay especificaciones particulares. Estas son: persona con discapacidad afectado con una disfuncionalidad psíquica igual o superior al 33%; o en su defecto afectado por una discapacidad física o sensorial (visual o auditiva) igual o superior al 66%. Ello independientemente de que concurran en tales individuos las causas para que se determine el grado de su capacidad mediante el Proceso Judicial previsto por los artículos 32 a 43 CC y CN. Por tanto, no será necesario constatar judicialmente la incapacidad del hijo para poder eventualmente incluirlo en el Testamento. ¿Qué significa esto? que aquel será incluido en aquel Testamento de última voluntad y libre disposición, solo teniéndose en consideración el genuino deseo de los otorgantes o sea los padres.
¿Qué pasa con los tutores, apoyos o curadores? Es a través del Testamento donde también se puede designarlos, dependiendo de la circunstancia integral de nuestra descendencia, para cuidarlos. Asimismo, a través de esta manifestación podrá determinarse, qué persona se quedará encargada de su cuidado personal. Siempre en estos puntuales supuestos, es esencial contar con asistencia y orientación profesional adecuada a la hora de procurar redactar aquel instrumento. De ese modo, se garantizará la cobertura del futuro del hijo con discapacidad contemplando todas las eventualidades que pudieran ocurrir para no invalidarlo en tal caso. Ello significa que un letrado podrá ayudarlos a estructurar un armazón de disposiciones que garantice y legitime sus voluntades para todo el tiempo de vida del hijo.
Ahora bien, para garantizar la herencia de un hijo con discapacidad puede hacerse utilizando diversas fórmulas. Patrimonio: puede establecerse de que manera deben ser tutelados los bienes vinculados a la herencia de un hijo con discapacidad es decir, disponer de cómo y cuál debe ser su administración. Esto incluye los criterios y normas que deberá seguir la persona que lo tenga a su cargo. Asimismo, podrá establecerse legado de usufructo, cuando se produzca el fallecimiento del testador, los hermanos si los hubiera, y si no, la persona designada, se encargará de otorgar la plena propiedad. Es factible también, que haya una sustitución fideicomisaria, pues puede grabarse la legitima en beneficio de la herencia del hijo con discapacidad. Al respecto conforme al Art 2.448 y Art 2.493 CCyCN, es posible ampliar la legítima del heredero con discapacidad con un tercio de mejora. Eso asegurará el porvenir del hijo a partir de un gravamen que le aporte un mejor beneficio.
Algunas pautas que deben conocerse al respecto: El hijo PCD, podrá ser propietario, pero según disponga la sentencia judicial respectiva, no podrá ser vendedor ni arrendador. Así pues, algo muy importante a tener en cuenta de cara al Testamento es la posibilidad de ser propietarios, pero no pueden firmar nada que suponga hacer rendimiento con ello, es decir el concepto jurídico conocido como "capacidad de obrar ". Por ejemplo si un heredero con discapacidad contase con restricción de su capacidad o fuere declarado incapaz judicialmente, no podrá alquilar ni vender el inmueble heredado. Para ello se requerirá del consentimiento, del Apoyo o Curador designado según la circunstancia.
Es por todas estas cuestiones que es conveniente contar con el asesoramiento profesional, previo a la redacción del Testamento para que este tenga la eficacia deseada. Por todo esto vuelvo a invitarlos a "Ejercer sus Derechos porque su ejercicio no constituye meros privilegios".
LO PATRIMONIAL Y LO PERSONAL
Existen varias formas de proteger al heredero con discapacidad en la herencia de sus padres.
Respecto a lo patrimonial:
1- Establecer la modalidad de administración de los bienes, criterios, condiciones y recomendaciones para la persona que se haga cargo se trate de apoyo o curador de aquella así como para el resto de los herederos.
2- Legado del usufructo sobre determinados bienes, dejando la nuda propiedad a los hermanos que consolidarán al fallecimiento de la PCD.
3- Grabar la legítima estricta mediante una sustitución fideicomisaria en beneficio del hijo que fuere declarado incapaz judicialmente, y a partir de la Ley 26.994 es posible también, ampliar la legitima a favor del Heredero con Discapacidad.
4- Donación o legado a la persona con discapacidad de un Derecho de Habitación sobre la vivienda habitual del progenitor, lugar donde reside el hijo con discapacidad.
Respecto a lo personal:
1- La designación de apoyo, tutor y/o curador, circunstancia esta que deberá ser tenida en cuenta por el juzgado al momento de tramitarse el juicio de Determinación de la Capacidad
2- Disponer respecto de la forma de vida, cuidados del hijo, acerca de su salud, educación, vida comunitaria, etc.
3- Excluir a una determinada persona del cargo de apoyo o curador, estableciendo mecanismos de fiscalización para aquella.
Dra. Silvina Cotignola / Abogada Especializada en Discapacidad y Familia / smlcoti@ciudad.com.ar
