Debe quedar bien en claro que la mera falta de justificación o conveniencia económica dentro de la empresa, no será por si sola motivo suficiente para negar el cambio de tareas.
Para poder entender de qué hablamos al introducirnos en tema, debemos previamente comprender que la discapacidad es una condición física o mental, causada por una deficiencia que produce algún tipo de impedimento o limitación en la interacción social. Argentina tiene establecido este concepto en el Art. 2 de la Ley 22.431 (Sistema de Protección Integral a favor de las Personas Discapacitadas) considerando "Discapacitado" a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables, para su integración familiar, social, educacional o laboral.
Dicho esto, hay que decir que ante una incapacidad parcial definitiva o sea, irreversible de cualquier trabajador, será su empleador, quien deba adoptar algunas de las opciones previstas en el Art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo. Tales alternativas son: a- otorgar al trabajador, tareas acordes si estuviera en condiciones de hacerlo, b- comunicar al trabajador, la imposibilidad de ocuparlo en esas condiciones, y poner fin a la relación laboral con el pago de una indemnización. Producido el despido bajo estas condiciones, la ley prevé que al trabajador le corresponde una indemnización igual a la prevista en el Art. 247 LCT, llamada popularmente, como "Media Indemnización". Esto significa que el ordenamiento laboral legitima al empleador a extinguir el contrato de trabajo cuando se configuren los extremos invocados. Vale recordar, que el Art. 14 bis de nuestra Carta Magna, concuerda con la postura establecida en diversos instrumentos internacionales: "Art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales", "el Art 23. 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos", "Art. 14 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre", donde se establece que el derecho a trabajar, es un derecho inalienable de todo ser humano, lo que lleva a ser operativo el derecho a no verse privado arbitrariamente del empleo. Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo reguló la terminación del contrato de trabajo en el Convenio 158. Al respecto establece… No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador, a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o conducta, o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio. Atento a ello, podría concluirse que el despido previsto en el Art. 212 párrafo 2 LCT, en principio cumpliría con el estándar de legalidad requerida en dicho Convenio.
Ahora bien, en cuanto al trabajador, en el supuesto que pueda seguir trabajando, y existiere un puesto compatible con sus aptitudes residuales, se ha dispuesto que para que el Art. 212 2ª Párrafo sea operativo, se requerirá que el trabajador cuente con la correspondiente "alta médica" ya que la disminución definitiva de la capacidad laborativa suponga el agotamiento de los actos médicos posibles para su recuperación. Así pues, estará a cargo del trabajador que solicita la adjudicación de tareas adecuadas, la fehaciente acreditación de la discapacidad y que cuente efectivamente con el alta. Ésta, constituirá un acto médico con trascendencia jurídica, por ende no podrá presumirse su existencia.
Es relevante destacar en tal sentido, que respecto al empleador, como estamos frente a una hipótesis de disminución de la responsabilidad, equivalente como el caso de falta de trabajo, la norma le impone la obligación de probar aquella excepción. Dicha prueba, no solo debe aludir a la inexistencia de puestos de trabajos acordes sino que por ejercicio del Ius variandi, quienes se encuentran realizándolas no pueden desempeñarse en otras, o bien exista imposibilidad de efectuar rotación de tareas que permita al trabajador una tarea/función compatible con su estado de salud. Por tanto, para ello, el empleador deberá agotar los medios conducentes para acreditar los extremos a su cargo, como por ejemplo el organigrama de funcionamiento de la empresa con la nómina del personal que ocupa los distintos puestos, a los que podría eventualmente acceder aquel trabajador, así como también, pruebas técnicas, contables y médicas que justifiquen su posición de resistencia al requerimiento del trabajador.
A tenor de lo señalado, debe quedar bien en claro que la mera falta de justificación o conveniencia económica dentro de la empresa, no será por si sola motivo suficiente para negar el cambio de tareas. Dicha causa deberá ser más grave que la simple inconveniencia de falta de tareas. En consecuencia, el cumplimiento de la obligación del empleador de capacitar o recalificar al empleador, no podrá estar ausente al momento de merituar la legalidad del despido producido con fundamento en el Art. 212 2ª párrafo.
Creo necesario contextuar este análisis con la normativa vigente específica en materia de discapacidad. Por ley 22.431/1981 se dispone en su art. 8 la obligación del Estado Nacional a ocupar personas con discapacidad que reúnan condiciones de idoneidad para el cargo en una proporción no menor al 4% de la totalidad del personal, y a establecer reserva de puestos de trabajo a ser exclusivamente ocupados por ellas; así como también, establece que gozarán de los mismos derechos y estarán sujetas a las mismas obligaciones que la legislación laboral prevé para todo trabajador. Por otro lado, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas, ha servido para que los Estados Partes establezcan marcos jurídicos y políticas públicas, a efecto de lograr la igualdad para los miembros de este colectivo, consiguiéndose a partir de allí, una colaboración activa a través de las diferentes Organizaciones que los representan. Así pues, la aplicación de medidas de accesibilidad y los apoyos, contribuyen para garantizar el pleno goce de los derechos en igualdad de condiciones, y todo ello sin duda puede verse plasmado en el derecho al empleo. En su Art. 27 la CPCD sobre trabajo y empleo promueve la igualdad mediante la creación de mercados laborales inclusivos, el establecimiento de horarios flexibles y de apoyos cuando fuere necesario.
A la luz de lo descripto puedo afirmar, que debe tomarse conciencia que las personas con discapacidad día tras día se enfrentan con fuertes obstáculos a la hora de lograr o conseguir un empleo, y eso es así, gracias a los prejuicios y la discriminación que se crea al respecto.
Nuestro país lamentablemente, no tiene en sí medidas efectivas que garanticen la igualdad real de oportunidades de las personas con discapacidad en el ámbito laboral, siendo las que existen, evidentemente insuficientes. Las iniciativas desarrolladas a la fecha, deben profundizarse, sean públicas como privadas, a través de acciones positivas por parte de los organismos que tengan como finalidad concientizar, equiparar e incluir a este sector de nuestra población. Por todo lo expresado entiendo que la inclusión se tangibiliza cuando existen certeramente oportunidades. Por ello, vuelvo a invitarlos a que "Ejerzan sus Derechos porque su Ejercicio no constituye meros Privilegios".
Silvina Cotignola / Abogada especializada en discapacidad, salud y familia / smlcoti@hotmail.com
